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越來越看不懂了?一文弄通中國資產管理業務法律邏輯

來源:資管投行大家說 ID:fuxinjunzibenlun 第一部分、緣起: 金融支持實體,需要熱情,但更需要冷靜和專業

越來越看不懂了?一文弄通中國資產管理業務法律邏輯

來源:資管投行大家說

ID:fuxinjunzibenlun

第一部分、緣起:

金融支持實體,需要熱情,但更需要冷靜和專業

第一部分、緣起:

金融支持實體,需要熱情,但更需要冷靜和專業

近期私募基金、公募基金領域有兩個重大“利好”政策出臺,行外歡天喜地、奔走相告,行內憂愁憤懣、莫名驚詫:

第一件事情:2019年10月19日,國家發展改革委、中國人民銀行、財政部、銀保監會、證監會、外匯局(發文單位的排列順序意味著座次和地位,所以未敢擅動)六個部門聯合發布《關于進一步明確規范金融機構資產管理產品投資創業投資基金和政府出資產業投資基金有關事項的通知》,請注意該聯合發文的通知的文號為:發改財金規〔2019〕1638號。

我不是說發改委在國務院的各部委里不重要,而是說創業投資基金、政府出資產業投資基金也是基金,金融機構資管產品屬于金融產品,各自都已經有了自己很明確的主管機構,不能“因為金融要支持實體經濟”,所以“就應該由產業主管部門來主導監管金融”。就像雖然“身體好才能學習好,身體不好學習再好也沒用”,但是不能因此就“讓體育老師來主導語數英理化的課程改革”。

第二件事情:2019年10月24日,中國證監會證券基金機構監管部發布《關于做好公開募集證券投資基金投資顧問業務試點工作的通知》,該通知的文號為:機構部函(2019)2515號。

我有點不明白的是:這個業務屬于行政許可業務嗎?機構部的這個函屬于部門規章嗎?這個業務和這個函的上位法依據是啥?我通讀了這個函,主要目的似乎是為以公募證券投資基金為投資標的的投資者提供貼心服務的:

展開全文

允許一部分金融機構為這類公募基金投資人提供投資顧問服務,該投資顧問服務分為僅僅為投資人提供投資建議的普通投資顧問服務,和為投資人提供賬戶管理服務的管理型投資顧問服務。說老實話,也看不出這個舉措有多大市場需求和商業必要性。下面要敲黑板說重點了,關鍵的關鍵是:

證券公司、證券投資咨詢機構的證券投資顧問這個業務資格已經有了,而且明文規定“證券投資顧問不得代客戶作出投資決策”,現在再針對公募基金這個投資領域單獨設立一個公募證券基金投資顧問業務資格有必要嗎?而且,公募證券投資基金難道就不屬于《證券法》規定的證券嗎?而且,管理型基金投資顧問卻 “可以代客戶作出具體基金投資品種、數量和買賣時機的決策”,而且,券商的定向資產管理業務本質就是針對單一客戶的資產管理業務,基金公司、期貨公司的一對一的專戶資管業務也都是現成的,現在平地一聲雷冒出來這么個“基金投資顧問”,和已經存在的這些法規、機構、業務、產品如何銜接?大家都知道在商業銀行理財子公司和信托公司可以發行公募資管產品的擠壓下,公募證券投資基金業務舉步維艱壓力山大,這個“基金投資顧問”的出臺無疑是用心良苦,可是這個舉措的落地到底是幫忙救火呀還是添亂澆油?

啥叫基金業務?啥叫資產管理業務?啥叫商業銀行理財業務?啥叫財富管理業務?其內涵和外延的法律界定如何?這些說不清、道不明的金融業務,歸誰監管?監管依據是啥?監管手段是啥?概念、判斷、推理,是人類認識世界的基本邏輯,沒有概念,就沒法做出直接判斷,沒法判斷就沒法通過推理進行判斷。金融業務是行政許可業務,且具有很強的傳導性和交易不可逆性,所以其法律概念不清在實踐中危害極大,會造成巨大的社會混亂:監管混亂、管理人混亂、投資人混亂。

像我這樣先做過十來年期貨交易員、信托經理、券商投行,接著又做金融律師至今為止做了十五年律師的人,對信托產品、券商資管、期貨資管、銀行理財、保險資管、公募基金、私募基金都有程度較深的研究和服務,對ABS業務的銀行間市場、滬深交易所市場、銀登中心、中信登、北金所、票交所的產品都有程度較深的服務或研究,對這些頻繁、大幅度、法律淵源不一的調整也是近乎崩潰、抓狂,說好的功能監管、科學監管呢?說好的理清監管頭緒、避免監管重復、監管空白呢?說好的同樣性質的業務施行同樣的準入和監管標準、消除監管套利呢?

第二部分、法律邏輯梳理(上中下之上):

資產管理、基金管理、理財業務、財富管理的法律定義究竟是啥?

第二部分、法律邏輯梳理(上中下之上):

資產管理、基金管理、理財業務、財富管理的法律定義究竟是啥?

咱一直是學法律、做法律的,別的分析工具沒有,所以還是拿法律來說事兒吧,以法律為準繩,依法律來評判事實,避免南轅北轍、雞同鴨講。

一、資產管理

人總行、銀保監會、證監會、外匯局:《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》銀發〔2018〕106號文:“資產管理業務是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構接受投資者委托,對受托的投資者財產進行投資和管理的金融服務。金融機構為委托人利益履行誠實信用、勤勉盡責義務并收取相應的管理費用,委托人自擔投資風險并獲得收益。金融機構可以與委托人在合同中事先約定收取合理的業績報酬,業績報酬計入管理費,須與產品一一對應并逐個結算,不同產品之間不得相互串用。資產管理業務是金融機構的表外業務,金融機構開展資產管理業務時不得承諾保本保收益。出現兌付困難時,金融機構不得以任何形式墊資兌付。金融機構不得在表內開展資產管理業務。私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規,私募投資基金專門法律、行政法規中沒有明確規定的適用本意見,創業投資基金、政府出資產業投資基金的相關規定另行制定。”,和《信托法》對信托的定義基本相同:《信托法》規定:“信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。”

在這個意義上講資產管理,就不得不提到《信托法》了,因為《信托法》是資產管理業務、資產證券化業務、基金業務的基礎性法律,為這類業務提供了基本的法律框架和思考方法。信托法是移植過來的來源于衡平法的嶄新的法律部門,信托是一類新型的民事行為和商事行為,它產生了三類法定的民事主體:委托人、受托人、受益人,它產生了一類新的法定權利:信托受益權,要把它看做和《民法總則》《物權法》《公司法》并列的部門法,不能將其降低到合同法里的無名合同、或者民法總則里的委托代理。

二、基金管理

基金按募集方式分為公募基金和私募基金,按組織形式分為契約型、公司型、合伙型基金。可見,對貨幣資產進行資產管理就是所謂的“基金管理”,被管理人管理的貨幣資產就是“基金”。

(一)基金的法律定義和法律分類

1、《中華人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱“《基金法》”)(2015年修訂):

第二條規定:“在中華人民共和國境內,公開或者非公開募集資金設立證券投資基金(以下簡稱基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,為基金份額持有人的利益,進行證券投資活動,適用本法;本法未規定的,適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規的規定。”

第三條規定:“基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利、義務,依照本法在基金合同中約定。”“通過公開募集方式設立的基金(以下簡稱公開募集基金)的基金份額持有人按其所持基金份額享受收益和承擔風險,通過非公開募集方式設立的基金(以下簡稱非公開募集基金)的收益分配和風險承擔由基金合同約定。”

第三十一條規定:“對非公開募集基金的基金管理人進行規范的具體辦法,由國務院金融監督管理機構依照本章的原則制定。”

第八十八條規定:“除基金合同另有約定外,非公開募集基金應當由基金托管人托管。”

第九十二條規定:“非公開募集基金,應當制定并簽訂基金合同。基金合同應當包括下列內容:(一)基金份額持有人、基金管理人、基金托管人的權利、義務;……”

第九十三條規定:“按照基金合同約定,非公開募集基金可以由部分基金份額持有人作為基金管理人負責基金的投資管理活動,并在基金財產不足以清償其債務時對基金財產的債務承擔無限連帶責任。”

第一百五十三條規定:“公開或者非公開募集資金,以進行證券投資活動為目的設立的公司或者合伙企業,資產由基金管理人或者普通合伙人管理的,其證券投資活動適用本法。”

2、2013年中期中央編辦印發的《關于私募股權基金管理職責分工的通知》[1]:

該通知明確規定了證監會與發改委在私募股權基金管理上的職責分工,二者具體分工為:證監會負責私募股權基金監管,發改委負責組織擬訂促進私募股權基金發展的政策措施,以及制定政府對私募股權基金出資的標準和規范。此舉本質是將已經客觀存在的私募股權基金按功能監管的理念劃歸證監會統一監管。

3、證監會2014年8月21日公布、實施的《私募投資基金監督管理暫行辦法》(以下簡稱“《私募基金暫行辦法》”):

第二十條規定:“募集私募證券基金,應當制定并簽訂基金合同、公司章程或者合伙協議(以下統稱基金合同)。基金合同應當符合《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條[2]規定。”“募集其他種類私募基金,基金合同應當參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規定,明確約定各方當事人的權利、義務和相關事宜。”

第二十一條規定:“除基金合同另有約定外,私募基金應當由基金托管人托管。”“基金合同約定私募基金不進行托管的,應當在基金合同中明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。”

該規章的特別之處在于名稱里是“私募投資基金”而不是“私募證券投資基金”,去掉了“證券”二字,股權基金、債權基金等非證券投資基金于是應運而生。該規章明確規定:“私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。”“證券公司、基金管理公司、期貨公司及其子公司從事私募基金業務適用本辦法”,并明確規定了私募基金管理人、私募基金托管人的誠實信用、謹慎勤勉義務。

(二)基金法律關系的主體

由上可知:

1、基金,無論是公募的基金還是非公募(即私募)的基金,無論封閉型的基金還是開放型的基金,無論是投資于證券的基金,還是投資于非證券的基金,無論契約型基金、公司型基金還是合伙型基金,都屬于基金,都存在基金法律關系;

2、基金的收入是以基金資產進行投資而取得的投資性收入;

3、基金法律關系的法定主體包括基金份額持有人(即投資人)、基金管理人、基金托管人三類;

4、但基金法律關系的“法定主體”并不等同于基金法律關系的“必備主體”,《基金法》《私募基金暫行辦法》均明確規定了私募基金可以不進行托管;

5、因此,基金份額持有人(即投資人)、基金管理人為私募基金法律關系的必備主體,基金托管人為私募基金法律關系的非必備主體,但若私募基金由托管人托管的,則需直接適用《基金法》《私募基金暫行辦法》關于基金托管人的各項規定。

三、理財業務(全稱:商業銀行理財業務)

2018年12月2日銀保監會公布并施行的《商業銀行理財子公司管理辦法》規定:“本辦法所稱理財業務是指銀行理財子公司接受投資者委托,按照與投資者事先約定的投資策略、風險承擔和收益分配方式,對受托的投資者財產進行投資和管理的金融服務。”,可以從事的業務包括“面向不特定社會公眾公開發行理財產品,對受托的投資者財產進行投資和管理;面向合格投資者非公開發行理財產品,對受托的投資者財產進行投資和管理;理財顧問和咨詢服務;”

由此可見:就募集方式而言,理財業務既包括公募業務,也包括私募業務;就業務領域而言,既包括投資、管理,也包括顧問、咨詢。商業銀行理財業務在募集方式和業務范圍上具備了資管業務的所有資質,這一個牌照其實就相當于全牌照。

四、財富管理(全稱:家族財富管理)

這個市場上炙手可熱的業務竟然不是一個法律用語,是一個搗糨糊的江湖俗語,唯一一處可能和它扯上關系的監管規定大概是銀保監會信托監管部2018年8月17日發布的《關于加強規范資產管理業務過渡期內信托監管工作的通知》(文號:信托函【2018】37號)里提到的“家族信托”。該函規定:“家族信托不適用《指導意見》相關規定。家族信托實質信托公司接受單一個人或者家庭的委托,以家庭財富的保護、傳承和管理為主要信托目的,提供財產規劃、風險隔離、資產配置、子女教育、家族之力、公益(慈善)事業等定制化事務管理和金融服務的信托業務。家族信托受益人應包括委托人在內的家庭成員,但委托人不得為惟一受益人。單純以追求信托財產保值增值為主要信托目的,具有專戶理財性質和資產管理屬性的而信托業務不屬于家族信托。”

那么我們看看百度百科對“財富管理”的解釋:財富管理是指以客戶為中心,設計出一套全面的財務規劃,通過向客戶提供現金、信用、保險、投資組合等一系列的金融服務,將客戶的資產、負債、流動性進行管理,以滿足客戶不同階段的財務需求,幫助客戶達到降低風險、實現財富保值、增值和傳承等目的。財富管理范圍包括: 現金儲蓄及管理、債務管理、個人風險管理、保險計劃、投資組合管理、退休計劃及遺產安排。

所以,財富管理業務其實集合了多個法律行為、有多種法律性質,比資產管理的范圍要寬泛,卻沒有法律定義,沒有監管部門和監管規則,所以很容易失控。大家現在總該知道為啥這么多曾經非常高大上的財富管理公司后來紛紛跑路了吧?

第三部分、法律邏輯梳理(上中下之中):

資產管理、基金管理、理財業務、財富管理的法律關系及法律適用

第三部分、法律邏輯梳理(上中下之中):

資產管理、基金管理、理財業務、財富管理的法律關系及法律適用

一、四者的法律關系

由上述基本的法律定義可知:資產管理業務其實是指金融機構的資產管理業務,屬于金融業務,包括公募資管和私募資管業務。但是作為非金融機構的私募基金管理人的私募基金業務也屬于資管業務。基金業務包括作為金融機構的公募證券投資基金管理公司的公募基金業務和專戶業務,也包括作為非金融機構的私募基金管理人的私募基金業務。理財業務專指商業銀行(或其理財子公司)的公募及私募資產管理業務,財富管理業務是個沒有監管定義的、市場上自發產生的為高凈值客戶或富裕家庭定制的一攬子財務規劃的業務。

由此可見:

(一)從委托的資產的形態和委托的事項來看:基金管理業務里、理財業務里委托管理的資產只能是貨幣資產,資產管理業務里委托管理的資產既可以是貨幣資產也可以是非貨幣資產,財富管理業務里委托資產的形態和委托的事項則無所不包。

(二)資產管理、基金管理、理財業務的法律性質是信托行為,法律關系是信托法律關系,財富管理業務根據不同的服務內容有多種不同的法律關系但整體上表現為一種委托代理的法律關系。

二、四者的法律適用:《基金法》和《信托法》《公司法》《合伙企業法》《證券法》是啥關系?

由上可知:資產管理、理財業務的法律本質是基金管理,其法律依據是信托法,實際上,《基金法》的法律依據也是《信托法》:新《基金法》第2條規定:“在中華人民共和國境內,公開或者非公開募集資金設立證券投資基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,為基金份額持有人的利益,進行證券投資活動,適用本法;本法未規定的,適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規的規定。”

基于上述法律淵源和內在邏輯,本文的以下部分,將把“資產管理”、“理財業務”等同于“基金管理”來使用:按照基金的組織形式的不同,《基金法》規定契約型、公司型、合伙型三種基金,資產管理產品、理財產品的法律本質是契約型基金。

對于《基金法》未做相應規定的,契約型基金應適用《信托法》,公司型基金適用《公司法》,合伙型基金應適用《合伙企業法》。

《基金法》的全稱是《中華人民共和國證券投資基金法》,所以,《基金法》里所有的基金,無論是公募基金還是私募基金,均為證券投資基金,也就是說,《基金法》里基金的投資標的均應為《證券法》里規定的證券,其進行證券投資時應遵循《證券法》的相關規定,而公募的證券投資基金本身就是一種證券,所以《基金法》未作規定的,也應適用《證券法》。

三、相關法律關系主體的法律辨析

(一)《信托法》里的受益人和《基金法》里的基金份額持有人是啥關系?

需要指出的是:《信托法》規定的信托當事人包括委托人、受托人、受益人這三方(信托關系的法定當事人),而《基金法》規定的基金當事人則包括管理人、托管人、基金份額持有人這三方(基金關系的法定當事人),這是個非常巨大的法律區別。由此可見,雖然《基金法》借鑒了《信托法》里信托的功能、原理,吸取了《信托法》的部分法律資源,但卻具有鮮明的個性,相對于《信托法》而言《基金法》相當于特別法。

承前所述,《信托法》里的受益人就是《基金法》里的基金份額持有人。

(二)《信托法》里的受托人和《基金法》里的管理人是啥關系?

承前所述,《信托法》里的受托人就是《基金法》里契約型基金的管理人。

(三)銀監會《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》里的受托人和保管人是啥關系?

《信托法》并未提及“保管人”、“ 托管人”、“ 受益人大會”這三個名詞,在整個信托法規體系里,銀監會《信托計劃管理辦法》首次提到了信托計劃財產保管人和受益人大會的概念。根據相關監管規定,保管人接受受托人的委托而保管信托財產,因此信托的受托人和信托財產的保管人之間是委托代理關系,當然,保管費應以信托財產來支付。不過,這個接受委托而產生的保管人除了保管信托財產外,卻還具有監督、糾正信托受托人、并向監管部門報告信托受托人違法違規行為的職責。

另,作為信托計劃的受托人的信托公司和代理收付信托資金的商業銀行之間是委托代理關系,和代理推介信托計劃的商業銀行之間也是委托代理關系。

(四)《基金法》里的管理人和《基金法》里的托管人是啥關系?

《基金法》里管理人和托管人二者之間的關系比較復雜:

首先,它倆都是《基金法》明確規定的基金合同的法定當事人,基金的擬任管理人找到擬任托管人一起運作基金的設立,然后在基金合同生效后二者同時轉換身份為初始管理人(相對于新管理人、臨時管理人而言)、初始托管人(相對于新托管人、臨時托管人而言)。

其次,在基金存續期間,基金管理人有權提請基金份額持有人大會更換基金托管人,基金托管人也有權提請基金份額持有人大會更換基金管理人。

從這個內在邏輯和運行機理上看,管理人、托管人二者都屬于接受作為信托受益人的基金份額持有人的委托的信托受托人,不過二者雖然同屬信托受托人,卻是各自具有不同的法定受托職責和不同的法定稱謂。換句話,雖然基金法采取了雙重受托架構,但是管理人、托管人各自的法定職責、法定稱謂卻是涇渭分明,而且依法必須相互監督。

(五)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》里的保管人和《基金法》里的托管人是啥關系?

信托法規體系關于保管人條件和職責的設定相對寬泛,保管人既不是信托當事人,保管人的門檻也比較低,經營穩健的商業銀行即可,并不需要必須具備托管人資格;而托管人則是基金合同的法定當事人,且托管業務是行政許可業務,托管人必須取得監管部門批準的托管人資格。

因此,信托保管人和基金托管人,可謂外貌相近、功能相近,法律性質則判若云泥。

(六)《信托法》里的共同受托人和《基金法》里的管理人、托管人是啥關系?

與《民法總則》《合同法》里委托人、受托人之間是委托代理關系不同,《信托法》里委托人、受托人之間產生的是信托關系,可謂名字相同,而法律性質截然不同。《信托法》里的共同受托人是指同一信托有兩個以上的受托人,且明確規定共同受托人之間應當對第三人、對受益人承擔連帶責任。

前面已經分析過《基金法》里的管理人、托管人均為法定當事人,但屬于法定不同類型的法定當事人,具有不同的法定稱謂、不同的法定職責,各自依法分別承擔管理人職責和托管人職責;而《信托法》里的共同受托人則是同一信托有兩個以上的受托人,這些共同受托人的法定身份都是信托受托人,是屬于同一信托的當事人,具有相同的法定稱謂,具有共同的法定職責、不同的約定職責,所以相互間要承擔連帶責任。

第四部分、法律邏輯梳理(上中下之下):

各類基金(資產管理、理財業務)的法律關系主體及其收入類別結構

第四部分、法律邏輯梳理(上中下之下):

各類基金(資產管理、理財業務)的法律關系主體及其收入類別結構

一、契約型基金

契約型基金,是指通過基金合同形式以公開或非公開方式向投資者募集資金設立的各類投資基金,各方的權利義務由基金合同約定,該基金合同的本質是信托合同。

(一)契約型基金的收入

契約型基金的收入是以基金資產進行投資而取得的投資性收入。

(二)契約型基金法律關系的主體及其收入結構

1

基金份額持有人(投資人)

基金份額持有人是契約型基金的投資人,也是契約型基金這一信托關系中的信托委托人、信托受益人。

基金份額持有人(即投資人)的收入是其進行基金份額投資而取得的投資性收入。

2

基金管理人

基金管理人是契約型基金這一信托關系中的信托受托人,根據《基金法》第九十三條,私募基金管理人也可能同時是部分基金份額持有人,并在基金財產不足以清償其債務時對基金財產的債務承擔無限連帶責任。

所以:契約型私募基金的基金管理人可能是部分基金份額持有人,也可能是非基金份額持有人的其他私募基金管理人。

如果由基金份額持有人擔任契約型私募基金的基金管理人,則該私募基金管理人的收入結構有二:第一、作為私募契約型基金份額的投資人取得的投資性收入;第二、作為管理人取得的管理費收入。

3

基金托管人

中基協《私募基金合同指引1號》第六條:“私募基金進行托管的,私募基金管理人、基金托管人以及投資者三方應當根據本指引要求共同簽訂基金合同;基金合同明確約定不托管的,應當根據本指引要求在基金合同中明確保障私募基金財產安全的制度措施、保管機制和糾紛解決機制。”

若契約型私募基金的基金合同未約定不托管的,則契約型私募基金法律關系的主體包括基金托管人,托管人的收入為托管費收入;若契約型私募基金的基金合同明確約定不托管的,則契約型私募基金法律關系的主體不包括基金托管人,基金亦無需支出托管費。

二、公司型基金

公司型基金是指向投資者公開或非公開募集資金,以進行投資活動為目的設立的公司,該公司資產(即基金資產)由該公司作為基金管理人進行自我管理或委托第三方基金管理人進行管理。

(一)公司型基金的收入

公司型基金的收入是以基金資產進行投資而取得的投資性收入,鑒于公司是一個法律實體,公司型基金的收入實際上包括該公司的所有收入。

(二)公司型基金法律關系的主體及其收入結構

1

股東(投資人)

公司型基金的投資人就是該公司的股東。

公司型基金的投資人(即股東)的收入是其進行股權投資而取得的投資性收入。

2

基金管理人

中基協《私募基金合同指引2號》規定:“五、公司型基金的章程應當具備如下條款:(八)【管理方式】公司型基金可以采取自我管理,也可以委托其他私募基金管理機構管理。采取自我管理方式的,章程中應當明確管理架構和投資決策程序;采取委托管理方式的,章程中應當明確管理人的名稱,并列明管理人的權限及管理費的計算和支付方式。”

因此:公司型私募基金采取自我管理方式的,作為基金的公司同時也是基金管理人;采取委托管理方式的,作為基金的公司是委托法律關系中的委托人,基金管理人是委托法律關系中的受托人。

公司型私募基金采取自我管理模式的,管理費收入即為管理費支出,二者抵消。公司型私募基金委托第三方基金管理人管理的,該第三方管理人的收入為管理費收入。

3

基金托管人

中基協《私募基金合同指引2號》規定:“五、公司型基金的章程應當具備如下條款:(九)【托管事項】公司財產進行托管的,應在章程中明確托管機構的名稱或明確全體股東在托管事宜上對董事會/執行董事的授權范圍,包括但不限于挑選托管人、簽署托管協議等。”“(十)公司全體股東一致同意不托管的,應在章程中明確約定本公司型基金不進行托管,并明確保障投資基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。”

因此:若公司型基金章程未約定不托管的,則公司型基金法律關系的主體包括基金托管人,托管人的收入為托管費收入;若公司型基金章程明確約定不托管的,則公司型私募基金法律關系的主體不包括基金托管人,基金亦無托管費支出。

三、合伙型私募基金

合伙型基金,是指向投資者公開或非公開募集資金,以進行投資活動為目的設立的合伙企業,該合伙企業資產(即基金資產)由該合伙企業的執行事務合伙人作為基金管理人進行自我管理或委托第三方基金管理人進行管理。

(一)合伙型基金的收入

合伙型基金的收入是以基金資產進行投資而取得的投資性收入。鑒于合伙企業是一個法律實體,合伙型基金的收入實際上包括該合伙企業的所有收入。

(二)合伙型基金法律關系的主體及其收入結構

1

合伙人(投資人)

合伙型基金的合伙人為基金份額持有人。

合伙型基金的投資人(即合伙人)的收入是其進行合伙企業財產份額投資而取得的投資性收入。

2

基金管理人

中基協《私募基金合同指引3號》第五條:“合伙型基金的合伙協議應當具備如下條款:(四)【執行事務合伙人】合伙協議應約定由普通合伙人擔任執行事務合伙人,執行事務合伙人有權對合伙企業的財產進行投資、管理、運用和處置,并接受其他普通合伙人和有限合伙人的監督。合伙協議應列明執行事務合伙人應具備的條件及選擇程序、執行事務合伙人的權限及違約處理辦法、執行事務合伙人的除名條件和更換程序,同時可以對執行事務合伙人執行事務的報酬(包括績效分成)及報酬提取方式、利益沖突及關聯交易等事項做出約定。”

“(七)【管理方式】合伙型基金的管理人可以是合伙企業執行事務合伙人,也可以委托給其他私募基金管理機構。合伙協議中應明確管理人和管理方式,并列明管理人的權限及管理費的計算和支付方式。”

所以:合伙型基金的基金管理人可能是合伙企業的執行事務合伙人,也可能是受執行事務合伙人委托的其他基金管理機構。

如果由合伙企業的執行事務合伙人擔任合伙型基金的基金管理人,則該合伙人的收入結構有三:第一、作為合伙企業財產份額的投資人取得的投資性收入;第二、作為執行事務合伙人取得的執行合伙事務的報酬;第三、作為管理人取得的管理費收入。

3

基金托管人

中基協《私募基金合同指引3號》第五條:“合伙型基金的合伙協議應當具備如下條款:(八)【托管事項】合伙企業財產進行托管的,應在合伙協議中明確托管機構的名稱或明確全體合伙人在托管事宜上對執行事務合伙人的授權范圍,包括但不限于挑選托管人、簽署托管協議等。全體合伙人一致同意不托管的,應在合伙協議中明確約定本合伙型基金不進行托管,并明確保障投資基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。”

因此:若合伙型私募基金的合伙協議未約定不托管的,則合伙型私募基金法律關系的主體包括基金托管人,托管人的收入為托管費收入;若合伙型私募基金章程明確約定不托管的,則合伙型私募基金法律關系的主體不包括基金托管人,基金亦無需支出托管費。

第五部分、政策建議

第五部分、政策建議

一、監管原則

(一)從機構監管轉向功能監管、行為監管,防止監管重復、監管空白。

(二)同樣性質的資管業務,施行同樣的準入門檻和監管標準,防止監管套利。

(三)從注重事前監管轉向事前、事中、事后全過程監管。

(四)規范和發展并重,分類監管、精準監管,提高監管的針對性、有效性。

二、具體措施

(一)站位要高,要有頂層設計

“摸著石頭過河”不是不可以,關鍵是不能摸了幾十年石頭了現在過河時還得靠摸石頭,建議盡快出臺國務院層面行政法規層級的資產管理條例,讓監管部門、監管對象、投資人、司法仲裁機構形成統一標準和穩定預期。

鑒于資管業務屬于金融業務,建議由金融市場宏觀調控和出臺政策工具的人總行牽頭草擬,不建議發改委介入和牽頭。

(二)明確業務分類標準

公募、私募,證券投資、股權投資、資產配置、其他類型資產投資,投資、投資咨詢,證券投資顧問、基金投資顧問,保管、托管,都要有統一的、清晰的法律界定。我2013年在廈大出版社出版了專著《中國資產管理法律實務》,自以為見證并總結、記載了一段前無古人肯定后無來者的混亂不堪的資管亂象,沒想到沒有最亂只有更亂,六年過去了,資管行業比當時更加的混亂。

(三)明確監管主體

監管主體不明確會導致監管重復和遺漏:發改委作為產業和區域的宏觀調控部門,本就不應直接監管作為金融業務的具體的資產管理業務,在2013年中期中央編辦印發的《關于私募股權基金管理職責分工的通知》已將私募股權基金的監管職責劃歸證監會之后更是出師無名。

財政部門作為政府投資基金的出資方,根據本級政府授權或合同章程約定代政府履行出資人職責即可,也不適宜直接監管作為金融業務的資產管理業務。

商業銀行理財業務、信托公司信托業務、保險公司資產管理業務,其中屬于公募產品的,該公募產品的法律本質就是公募基金,直接依照《基金法》由證監會進行行政監管;其中屬于私募產品的,該私募產品的法律本質就是私募基金,直接依照《基金法》由中基協進行自律監管;當然,上述商業銀行、信托公司、保險公司擬向證監會、中基協申請從事上述公募或私募基金業務的,應首先征得其主業的監管部門的同意,這是另外一碼事兒。

(四)明確監管規則

明確了業務分類標準,明確了各類業務的監管主體,才有可能明確監管規則,也才有可能踏踏實實踐行功能監管。資管行業長期混亂,不能不全面、深刻反思監管自身是否出了問題,包括監管理念問題、監管能力問題、監管態度問題

(五)強化管理人的信息披露責任,加大違法違約成本。

充分、及時、準確的信息披露,是資管業務各方當事人的法定和約定義務,也是據以追究其法律和合同責任的基本依據,更是進行誠信評價、分類監管、精準監管的有效抓手。同時,鑒于資管業務的巨大外溢性,所以必須加大對違法違約者的懲處力度,增加其違法違約成本,讓其傾家蕩產、身敗名裂、長期坐牢,迫使其即使出于商業利益和人身自由的考量也不敢、不愿貿然違法違規。

[1] 參見:《中央編辦發文明確私募股權基金管理職責分工》。

[2] 此處的第九十三條、第九十四條指2012年修改的《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條,對應2015年修改的《基金法》第九十二條、第九十三條。

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作者: admin

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